文 / 曾明泉 福建达业律师事务所

“商标许诺销售”一段时间成为讨论的热点，笔者窃以为这种随意搭建“商标使用”的上下位概念，不仅不妥，还曲解了《商标法》规定的使用内涵和商标侵权判定的举证责任分配。

一、许诺销售与商标使用

“许诺销售”源于《专利法》的的概念，《与贸易有关的知识产权协议（即协议）》第28条创设，在我国《专利法》第11条得到引用，并且最高院在《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条作了解释：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”，即“许诺销售”是对专利产品进行交易的意愿。

“商标使用”在《商标法》第四十八条规定为，指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。即商标使用行为的认定也是行为人对标有商业标识的产品进行交易意愿的展示或者在商品上使用，但其仍然基于商标识别来源功的能，即判断一个标识是否作为商标使用关键在于该标识是否与行为人可以建立其唯一、稳定的关联关系。这是商标侵权判定与专利侵权的重要区别，专利侵权在意的是产品的技术或者设计是否落入去权利人的保护范围，或者对实施该专利进行宣示。

再者，《商标法》第五十七条对商标侵权的情形进行列举，加之《反不正当竞争法》第二条、第五条的规制，现行法律完全可以解决热点讨论的所谓“许诺销售”问题，创设“商标许诺销售”不仅曲解了商标使用的现行规定，也徒增了商标侵权判定的步奏。即在判定商标侵权仍然应该坚持商标使用行为的判定，从而适用“混淆论”，否则不利于厘清案件基本情况和正确适用法律。

二、许诺销售的认定与商标侵权的判定

《专利法》所规定的“许诺销售”在于行为人展示销售侵犯专利权产品的意愿，一般适用是行为人做出展示或者提供帮助，但实际产品并不侵权；或者侵权，加之适用生产、销售等行为，具体做出侵权判定。也就是说，即使在专利法规制下“许诺销售”，仍然需要判定产品是否确实落入权利人专利保护范围，再进行细分该行为只构成“许诺销售”，还是同时构成生产、销售行为，即权利人负有很大的举证责任去证明待定事实，这样才能避免“首次销售原则”的尴尬适用地位。如果说，在专利产品上标识足以认定该产品非来源于权利人，从而认定“许诺销售”，那这种情形在相同商品上使用相同商标的情形就更加不同了。

正如上文所讲，商标侵权关键在于商标使用的判定，如果在相同商品、服务或者在类似商品、服务上使用近似商标，则适用《商标法》第四十八条、第五十七条第二款的规定，足以可以判定是否侵权。但是对于在相同商品、服务上使用相同商标，即“使用、销售侵犯他人注册商标”的行为，仍然需要进一步判定来源是否可能为权利人，即决定“权利用尽原则”是否适用。

引起讨论的焦点案例是吉林长垣管业有限公司（下称“长垣公司”）与北京航天凯撒国际投资管理有限公司（下称“凯撒公司”）的商标侵权二审民事判决。凯撒公司诉称长垣公司未经授权，在其网站介绍“铝合金衬塑管曲弹双熔管件”、在涉诉页面“铝合金衬塑管系统直观图”内使用介绍性文字“航天凯撒管ASAK-PIPE系统直观图”的行为，是为商标使用行为，侵犯其注册商标专用权。但其除该网页公证外，未能提供侵权产品实物，未提供证据证明吉林长垣公司存在生产、销售行为。

北京知识产权法院认为：长垣公司的行为是为商标使用行为，但是凯撒公司无法证明长垣公司的生产行为指控，同时也无法证明长垣公司宣传的产品是来自自己或者其他方，基于“谁主张、谁举证”的原则，凯撒公司应该承担举证不利后果。即，“销售的产品应当包括两种情形，第一，是凯撒公司及其合法授权的公司生产的标有涉案商标的产品，它显然不属于侵犯凯撒公司注册商标专用权的商品。第二种情形，系由第三方生产的冒用凯撒公司注册商标专用权的商品。针对这种情形，凯撒公司应承担证明长垣公司销售的是未经授权假冒其注册商标的商品的举证责任，但是，凯撒公司不能提交被诉侵权产品实物，且长垣公司坚称尚未实际销售被诉侵权产品的情况下，不能认定长垣公司在其官网上许诺销售的涉案产品是侵犯凯撒公司注册商标专用权的商品，故凯撒公司提出的长垣公司实施了销售被诉侵权产品行为的指控亦不能成立”。

即在适用《商标法》第五十七条第三款的情形，需要符合一定的前提条件，“该商品属于侵犯他人注册商标专用权的商品”。其实，案件还是回到最初的举证问题，即权利人必须证明指控事实不适用“权利用尽原则”情形，进而适用第五十七条第三款的进行规制。而在相同商品、服务或者在类似商品、服务上使用近似商标，侵权判定则不必须采取严格的举证责任，因为这几种情形的适用关键在于行为人的商标使用行为是否可能“导致混淆”，这是在近似商标侵权判定必须坚持的“混淆论”原则，适用《商标法》第四十八条、第五十七条第二款的规定，足以可以判定是否侵权。当然，为了进一步规制侵权行为或者证明行为人具有生产、使用的行为，对相关证据进行保全、固定也是必要的。

三、商标许诺销售是否必要？

商标侵权的判定关键在于“商标使用”，即商标的使用方式、大小及结构都是侵权判定的考虑因素，同时结合“混淆论”进行判定。商标使用行为还有可能构成指示性使用的情形，对于产品是否为商标权人产品或者第三人产品，证据在这其中至关重要，主张者应该积极组织证据证明，否则要承担怠于举证或举证瑕疵的后果。而且对于销售企业而言，展示产品使用商标也并没有过错，不能增加过多的义务及责任，不正当竞争的适用是市场秩序的需要，在权衡“商标权利用尽”与“混淆论”之间，证据与秩序也至为关键。

许诺销售应该为专利产品类商标化或者不正当竞争所做的宣示，而在商标侵权的判定中，商标使用行为是侵权认定的关键，在现有商标侵权判定的几种行为中，讨论商标许诺销售有些多余，也将商标侵权的判定体系随意割裂，并无必要。所谓“许诺销售”，仍需厘清商标是否具体使用在产品上，还是仅作为广告宣传，即必须举证侵权人是将商标作为产品标识还是仅是为了宣传其他产品而攀附商标权人的商标利益，而这种行为直接适用商标侵权的商标使用，单列“许诺销售”并无必要。

在现行《商标法》第四十八条明确对商标使用行为进行介解释，同时在第五十七条对商标侵权行为进行列举的情形下，坚持“混淆论”的原则，对于商标侵权判定的体系并没有多大问题，而且在所谓“商标许诺销售”的判定中，仍然需要折返适用《商标法》第五十七条或者《反不正当竞争法》的一般性条款，随意创设一个商标使用行为的子概念，不仅容易造成商标侵权判定的混乱，也容易造成公平、有序市场竞争的混乱，所以在现有“商标使用”行为仍可以规制商标侵权行为时遑论“商标许诺销售”并无必要，遑论“商标许诺销售”实属没必要。

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