三、“情节严重”

如何确定情节是否严重？根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，评价是否属于情节严重，主要依据是非法经营数额和违法所得。具体而言，具有下列情形之一，属于刑法第213条规定的情节严重：

（一）非法经营数额在5万元以上或者违法所得数额在3万元以上；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在3万元以上或者违法所得数额在2万元以上的；

（三）其他情节严重的情形。

这里涉及两个基础性的概念：非法经营数额、违法所得数额。

所谓非法经营数额，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条规定，对于侵权产品的价值，需要区分已销售和未销售：

（1）对于已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的计算。该证据可以通过调取销售账本账册、买卖合同、收据、发票等客观材料予以证明。如果是在网络上销售，可以调取销售平台后台的销售记录、支付宝交易记录、微信交易记录、银行流水记录、快递公司电脑系统记录或者其他平台记载的销售记录。在实务过程中，需要注意三点：

第一，注意审查证据的客观性。如果没有客观的销售价格证据，由于“情节严重”是决定罪与非罪的定罪情节，而非量刑多寡的量刑情节，应当注意不能仅仅凭借犯罪嫌疑人（被告人）的口供，确定侵权产品的价格。

第二，注意审查销售价格、销售数量是否确实。如果在书证中记载的销售价格，存在明显高于正品的市场销售价等不符合常理的现象，则可能涉及其他犯罪，不能简单以此确定销售价格。如果犯罪嫌疑人辩解存在“刷单”、“刷信誉”、“虚单”等未能实际销售、侵权产品未进入流通环节的情形，有证据能够证明的，则应当予以在非法经营数额中核减。

第三，注意侵权产品与销售价格的匹配性。非法经营的数额是指非法经营的侵权产品的经营数额，因此，销售价格也应当是“侵权产品”的价格，在侵权产品仅仅是另一个产品的零部件或配件等时，则应当根据零部件或配件本身的额价值确定犯罪数额。

（2）对于制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。在实务中，需要注意：

第一，价值确定的优先顺序。根据上述要求，对于未销售的侵权产品的价值，如果均未销售，则应当按照标价确定价值；如果已有部分销售，可以按照标价确定未销售侵权产品的价值，也可以按照已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。在既无法确定侵权产品的标价，又确实无法查清实际销售价格的，才应当委托具有资质的价格认定机构出具鉴定意见，按照鉴定意见书中载明的被侵权产品的市场中间价进行计算。

第二假冒注册商标案例，正品价格证明与鉴定意见的中间价格之间的对照。在被害单位或者其代理人对于涉案产品提供正品价格证明的案件中，应当注意两份证据之间的关联与参照，如果价格鉴定结论与正品价格证明内容高度雷同，经查证，存在直接复制正品价格证明的情况，则应当排除在案价格鉴定，重新委托鉴定。

（3）在实务中还要注意一种情况，即尚未附着或者尚未完全附着假冒注册商标标识的侵权产品价值，是否计入非法经营额的问题。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定：在计算制造、存储、运输和未销售的假冒注册商标侵权产品价值时，对于已经制作完成但尚未附着（含加贴）或者尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额。

所谓违法所得数额，在刑法领域并无统一规定，针对不同罪名，违法所得概念有不同的规定。在知识产权领域，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条规定，违法所得数额是指获利数额，即违法所得数额，是指犯罪分子因实施违法犯罪活动而取得的全部收入扣除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。假冒注册商标罪可以参考该规定。这里“直接用于经营活动的合理支出”，可以包括：物的支出（如购买生产材料的货款）、人的支出（如员工工资待遇支出、销售人员提成、设计人员的支出费用）、场地的支出（如经营场所租金）等。

四、“情节特别严重”

如何确定情节是否特别严重？根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，具有下列情形之一，属于刑法第213条规定的情节特别严重：

（一）非法经营数额在25万元以上或者违法所得数额在15万元以上；

（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在15万元以上或者违法所得数额在10万元以上的；

（三）其他情节特别严重的情形。

五、关于刑罚

1、关于刑罚种类及刑期

根据《中华人民共和国刑法》第213条规定，本罪具有“两档四刑”，即处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；以及处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，具体而言包括如下几种刑罚：

（1）处三年以下有期徒刑，并处罚金；

（2）处拘役，并处罚金；

（3）单处罚金；

（4）处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

2、关于适用实刑或缓刑

鉴于知识产权犯罪的特殊性，在适用实刑和缓刑上与其他领域的犯罪，存在一定的区别。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第3条规定，符合刑法规定的缓刑条件的，依法适用缓刑。有下列情形之一的，一般不适用缓刑：

（一）因侵犯知识产权被刑事处罚或者行政处罚后，再次侵犯知识产权构成犯罪的；

（二）不具有悔罪表现的；

（三）拒不交出违法所得的；

（四）其他不宜适用缓刑的情形。

3、关于罚金的数额

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第4条规定，应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50%以上一倍以下确定。需要注意的是，这里规定了“两种标准”，对于共同犯罪中假冒注册商标案例，对于不同被告人是否可适用不同罚金计算标准呢？有案例认为：一般而言，非法经营数额标准要重于违法所得的标准，法院在判处罚金时，对共同犯罪中不同被告人若均适用同一标准量刑畸轻畸重时，可以根据不同被告人在共同犯罪中的地位、分工、所起的作用、违法所得的多少等具体情节，适用不同的标准确定罚金数额。

4、关于共犯、数罪与竞合犯等问题

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第16条规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所或者运输、存储、代理进出口等便利条件、帮助的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第15条规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供生产、制造侵权产品的主要原材料、辅助材料、半成品、包装材料、机械设备、标签标识、生产技术、配方等帮助，或者提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。

根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条规定，行为人实施侵犯知识产权犯罪，同时构成生产、销售伪劣商品犯罪的，依照侵犯知识产权犯罪与生产、销售伪劣商品犯罪中处罚较重的规定定罪处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第13条规定，实施刑法第213条规定的假冒注册商标犯罪，又销售该假冒注册商标的商品假冒注册商标案例，构成犯罪的，应当依照刑法第213条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。实施刑法第213条规定的假冒注册商标犯罪，又销售明知是他人的假冒注册商标的商品，构成犯罪的，应当实行数罪并罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第213条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。